Celý rok hýbe odbornou stavební veřejností připravovaná rekodifikace stavebního zákona. Rychle a zběsile, bez projednání věcného záměru v Legislativní radě vlády, pouze v pracovní komisi k tomu účelově zřízené, připomínky k návrhu zákona předat do 23. prosince – to vše vypovídá o snaze zákon za každou cenu odbýt ještě v tomto volebním období. Několikrát jsem navrhoval, aby bylo postupováno per partes a ne rychle, zběsile. Není pro to vůle.
Měl jsem na mysli jako první spustit a vyzkoušet na pilotním projektu digitální, elektronické podání a vydání stavebního povolení.
Trestní odpovědnost veřejných zadavatelů
V tomto článku je pozornost věnována především skutkové podstatě a následně základům trestní odpovědnosti zadavatelů. Některé neurčité znaky vybraných skutkových podstat jsou blíže interpretovány ve světle relevantní judikatury.
Zadavatelem je nejčastěji osoba, která pořizuje dodávky, služby nebo stavební práce a vynakládá při tom veřejné prostředky. Právě vynakládání veřejných prostředků může vést k tomu, že některé osoby upřednostní vlastní soukromé zájmy a svým zištným jednáním zapříčiní deformaci zadávacího řízení. Zákon č. 40/2009 Sb. trestního zákoníku ve znění pozdějších předpisů (dále jen „TZ“ nebo též „trestní zákoník“) obsahuje tři skutkové podstaty, které postihují závadné jednání související se zadáváním veřejných zakázek, a to konkrétně trestné činy:
- porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle § 248 odst. 2 alinea druhá TZ;
- zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 TZ;
- pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži podle § 257 TZ.
Porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže
Skutková podstata podle § 248 odst. 2 alinea druhá trestního zákoníku zní následovně:
…kdo v rozporu s jiným právním předpisem o veřejných zakázkách poruší závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení
…a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, zadavateli nebo jinému dodavateli nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody…
Jiným právním předpisem bude v prvé řadě zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Trestní zákoník dále požaduje, aby pravidla zadávacího řízení byla porušena závažným způsobem a zároveň byla způsobena újma nebo opatřena výhoda ve větším rozsahu.
Větším rozsahem se rozumí alespoň 50.000 Kč. Závažné porušení pravidel bude takové, které se podstatně odchyluje od stavu vyžadovaného příslušným předpisem, přičemž je potřeba posoudit rozsah a význam porušení pravidla a jeho vliv na průběh a výsledek zadávacího řízení s přihlédnutím k tomu, zda zadavatel svým jednáním porušil pravidlo ojediněle, nebo zda je porušení pravidla součástí širšího závadného jednání.1 Trestné činy podle § 256 TZ a § 257 TZ jsou k tomuto trestnému činu ve vztahu speciality.
Zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě
První ze dvou speciálních trestných činů zní následovně:
Kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch zjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů.
Škoda ani prospěch nemusí skutečně vzniknout a postačí eventuální úmysl pachatele způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch v jakékoliv výši.2 Prospěchem se přitom rozumí rovněž zviditelnění určité společnosti, která si realizací zakázky udělá reklamu.3
Zjednání přednosti spočívá v poskytnutí časového náskoku. Typicky se bude jednat o jednání zadavatele, který některému dodavateli dříve oznámí relevantní informace, přičemž ke zjednání přednosti může dojít i v průběhu zadávacího řízení, avšak je potřeba přihlížet k tomu, že ZZVZ připouští určitou komunikaci zadavatele s dodavateli, například při využití institutu předběžné tržní konzultace podle § 33 ZZVZ. Zjednáním výhody se rozumí jakékoliv zvýhodnění dodavatele před jinými, typicky nastavením zadávacích podmínek „na míru“ některému dodavateli nebo poskytnutím informací, které ostatní k dispozici nemají. Nicméně nikoliv každé poskytnutí informací, které ostatní k dispozici nemají, bude trestné, jak rozhodl Nejvyšší soud v usnesení ze dne 11. listopadu 2015, v němž konstatoval, že na členy hodnoticí komise, kteří umožnili účastníkovi upravit jeho původní nabídku, přičemž mu současně poskytli informaci o cenách dalšího účastníka, nemusí být uplatněna trestní represe, pokud účastník nevyužil při úpravě vlastní nabídky znalost konkurenčních cen a nezasáhl v tomto směru do svého původního návrhu, nýbrž pouze vyškrtl položky zahrnuté do své nabídky nad rámec zadání, aniž by jakkoli upravoval jejich cenu.4
Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži
Znaky skutkové podstaty druhého ze speciálních trestných činů stanovil zákonodárce v trestním zákoníku následovně:
Kdo se dopustí pletich v souvislosti se zadáním veřejné zakázky nebo s veřejnou soutěží tím, že
- a) lstí nebo pohrůžkou násilí nebo jiné těžké újmy přiměje jiného, aby se zdržel účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži;
- b) jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži;
- c) žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, nebo
- d) na základě dohody s jiným zájemcem nebo uchazečem vyvíjí činnost směřující k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu.
Zadavatelé se z povahy věci nemohou zdržet účasti v zadávacím řízení ve smyslu písm. c). Naproti tomu písm. a) nebo b) mohou zadavatelé naplnit, když jednají se záměrem přimět účastníka, resp. dodavatele, aby se zdržel účasti v zadávacím řízení, a to za užití lsti, pohrůžky násilí, pohrůžky jiné těžké újmy nebo aktivního úplatkářství.
Výklad lsti, pohrůžky násilím a poskytnutí, nabídnutí nebo slíbení majetkového prospěchu nebude činit větší obtíže, nicméně pozornost si zaslouží pohrůžka jinou těžkou újmou a poskytnutí, nabídnutí nebo slíbení jiného prospěchu, protože u těchto znaků zákonodárce ponechal širší prostor pro výklad.
Jinou těžkou újmu je nutné posuzovat s přihlédnutím k osobě toho, kdo je donucován zdržet se participace v zadávacím řízení, a nelze ji tak předem jasně vymezit, nicméně příkladem lze uvést újmu na cti, rozvrat rodinných vztahů, škodu na majetku, ztrátu zaměstnání nebo funkce, způsobení újmy osobě blízké apod. Pod jiný prospěch lze zařadit jakoukoliv jinou výhodu než majetkovou, ať už se jedná o protislužbu, pohlavní styk, získání výhodného zaměstnání nebo funkce apod.5
Poslední skutková podstata podle písm. d) postihuje vyvíjení činnosti směřující k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu, a to na základě dohody mezi pachatelem a účastníkem nebo dodavatelem. Dohodu je přitom potřeba chápat jako jakékoliv ujednání stran bez ohledu na formu. Samotná dohoda však není dostatečná a je potřeba, aby se strany podle dohody počaly chovat.
K trestní odpovědnosti zadavatelů
Za trestné činy podle § 256 TZ a § 257 TZ mohou být trestně odpovědné vedle fyzických osob rovněž právnické osoby. Zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů se nevztahuje na stát a na územní samosprávné celky při výkonu veřejné moci6, avšak územní samosprávné celky nakupující v pozici veřejného zadavatele nejednají v rámci výkonu veřejné moci.
Trestní odpovědností právnické osoby není dotčena odpovědnost osob fyzických, které za ni nebo v jejím zájmu jednaly, a obě osoby (fyzická i právnická) za své jednání odpovídají vedle sebe.7 V případě státu, potažmo jeho organizačních složek, však připadá v úvahu výlučně trestní odpovědnost fyzických osob jednajících za stát v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky.
Závěr
S ohledem na shora uvedené je patrné, že uplatnění trestní odpovědnosti bude v případě státu a jeho organizačních složek možné výlučně u jednajících fyzických osob, zatímco územní samosprávný celek může být trestně odpovědný. Trestní zákoník obsahuje trestné činy podle § 248 odst. 2 alinea druhá TZ, § 256 TZ a § 257 TZ, které postihují mimo jiné závadné jednání zadavatelů související se zadáváním veřejné zakázky. Při interpretaci uvedených skutkových podstat je důležité věnovat zvýšenou pozornost některým neurčitým znakům, jako je závažný způsob porušení pravidel, zjednání přednosti, zjednání výhody, jiný prospěch nebo jiná těžká újma.
Mgr. Milan Friedrich
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
friedrich@mt-legal.com
1 ŠÁMAL, Pavel. Trestní zákoník: komentář. 2 vyd. V Praze: C.H. Beck, 2012. Velké komentáře, s. 2524–2525. ISBN 978-80-7400-428-5.
2 Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 23. 11. 2016, sp. zn. 5 Tdo 1475/2015.
3 Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016.
4 Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 11. 11. 2015, sp. zn. 5 Tdo 589/2015.
5 Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016.
6 srov. § 6 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů.
7 srov. § 9 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů.