Smluvní vztahy u veřejných zakázek
Lze smlouvy na veřejné zakázky považovat za smlouvy uzavřené adhezním způsobem? Může se dodavatel domáhat změny znění nebo neplatnosti ujednání ve smlouvě, které je pro něj zvláště nevýhodné?
Smlouvu uzavíranou adhezním způsobem vymezuje § 1798 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „OZ“) jako smlouvu, jejíž základní podmínky byly určeny jednou ze smluvních stran nebo podle jejích pokynů, aniž by slabší strana měla skutečnou příležitost obsah těchto základních podmínek ovlivnit. Vzhledem k tomu, že v oblasti zadávání veřejných zakázek návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky typicky předkládá zadavatel, nabízí se otázka, zda lze ochranná ustanovení § 1798 OZ a následující aplikovat rovněž na smlouvy na plnění veřejných zakázek.
Zodpovězení této otázky může mít v praxi dopad především na skutečnost, zda se dodavatel může domáhat neplatnosti ujednání ve smlouvě, které je pro něj zvláště nevýhodné, aniž je pro to rozumný důvod, ve smyslu § 1800 odst. 2 OZ. Pro možnost uplatnění § 1800 odst. 2 OZ ze strany dodavatele je v případě smluv na plnění veřejných zakázek tedy nezbytné, aby:
- základní podmínky byly určeny zadavatelem nebo podle jeho pokynů;
- dodavatel byl slabší stranou;
- dodavatel neměl skutečnou příležitost ovlivnit obsah těchto podmínek.
Základní podmínky určeny zadavatelem nebo podle jeho pokynů
Návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky, tj. obchodní podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZZVZ“) zpravidla předkládá zadavatel coby součást zadávací dokumentace, přičemž dodavatel musí smlouvu v předloženém znění buď akceptovat, nebo se zadávacího řízení vůbec nemůže účastnit. Jedná se o kontraktační proces založený na principu „take it or leave it“. Skutečnost, že sám dodavatel předloží podepsaný návrh smlouvy (ať už v nabídce nebo v rámci součinnosti před podpisem smlouvy), na uvedeném nic nemění, neboť tento návrh zcela vychází z návrhu obchodních podmínek uveřejněných zadavatelem, kdy dodavatel tedy předkládá návrh smlouvy, jehož podmínky zcela vycházejí z pokynů zadavatele. Jakákoliv změna návrhu smlouvy by byla důvodem pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení, s výjimkou doplnění údajů na místech k tomu předpokládaných (typicky doplnění ceny, která vychází z nabídky).
Základními podmínkami se rozumí nejcharakterističtější povinnosti spojené s obchodní transakcí pro obě strany, přičemž v podrobnostech lze jako příklad uvést cenu plnění, úrokovou sazbu, doložku omezující riziko jedné ze stran, doložku limitující či omezující odpovědnost, termín/lhůtu dodání, rozsah prací, kvalitu plnění, podmínky výpovědi smlouvy, (automatickou) prolongaci smlouvy apod.¹ Skutečnost, že cenu plnění do návrhu smlouvy zpravidla doplní dodavatel podle své nabídky, nemění adhezní povahu kontraktačního procesu za předpokladu, že podstatná většina smluvního textu je neměnná.²
Dodavatel jako slabší strana
Dalším předpokladem je „slabost“ druhé smluvní strany – dodavatele. Skutečnost, že zadavatel jednostranně předloží návrh smlouvy v rámci zadávacího řízení ještě sama o sobě neznamená, že dodavatel je slabší stranou, byť to v kombinaci s jinými znaky může přispět k určení pozice smluvní strany. Ustanovení § 433 odst. 2 OZ presumuje („má se za to“), že slabší stranou je osoba, která vůči podnikateli v hospodářském styku vystupuje mimo souvislost s vlastním podnikáním, nicméně zákonodárce nevylučuje, že by slabší stranou mohla být rovněž osoba, která vystupuje v souvislosti s vlastním podnikáním, jsou-li naplněny jiné faktické znaky, od nichž se postavení slabší strany odvozuje. Faktickými znaky, které mohou založit nerovnost stran, jsou například informační asymetrie, nerovné hospodářské postavení nebo ekonomická závislost dodavatele na zadavateli.
Skutečná příležitost dodavatele ovlivnit obsah základních podmínek smlouvy
Institut námitek podle ZZVZ slouží dodavateli k obraně proti nezákonnému postupu zadavatele a nezákonným zadávacím podmínkám, nicméně s poukazem na § 244 odst. 1 ZZVZ je také nezbytné zohlednit, že v rámci námitek může dodavatel napadat toliko rozpor se ZZVZ, nikoliv nepřiměřenost či neplatnost ujednání návrhu smlouvy ve smyslu OZ. Takový závěr koresponduje též s komentářovou literaturou, podle které: Obsahovou nepřiměřenost podmínek nelze efektivně institutem námitek řešit.³ V souvislosti s možností ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele podle ZZVZ nutno dodat, že totéž v zásadě platí pro návrh na přezkum podle § 250 ZZVZ, když rovněž předseda ÚOHS v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0205/2018/VZ-04832/2019/321/ZSř z 18. února 2019 konstatoval, že přezkumná pravomoc ÚOHS je ve vztahu k obchodním podmínkám omezená, když ÚOHS je oprávněn přezkoumat excesy, které porušují základní zásady zadávacího řízení, avšak není jeho úkolem hodnotit vhodnost a správnost obchodních podmínek nebo kontrolovat či korigovat vyváženost smluvního vztahu. V praxi dodavatelé nezřídka poukazují na údajnou nepřiměřenost obchodních podmínek také prostřednictvím žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace ve smyslu § 98 ZZVZ, nicméně ve většině případů zadavatelé vzneseným žádostem o úpravu skutečně či domněle nepřiměřených ujednání nevyhoví.
Dodavatel nemá reálnou možnost se bránit
S ohledem na shora uvedené je zřejmé, že v průběhu zadávacího řízení nemá dodavatel reálnou možnost bránit se nevýhodným ujednáním obchodních podmínek. Po uzavření smlouvy však dodavateli náleží, byla-li smlouva uzavřena adhezním způsobem, právo bránit se zvláště nevýhodným ujednáním ve smyslu § 1800 odst. 2 OZ, a to vznesením námitky neplatnosti ve smyslu § 586 OZ. Takové neplatnosti se dodavatel může domáhat například (určovací) žalobou nebo námitkou v rámci své obrany proti uplatněnému právu v řízení před soudem. Není však zcela jasné, zda se relativní neplatnosti podle OZ lze dovolávat výlučně u soudu, či i mimosoudně, kdy někteří autoři zastávají názor, že tvrdit a prokázat neplatnost lze jen v soudním řízení,4 zatímco jiní uvádějí, že ani ze zákona ani z důvodové zprávy nevyplývá, že by zákonodárce chtěl obecně zavést tzv. relativní neplatnost nepřímou, kterou je třeba uplatnit jen u soudu.5 To by znamenalo, že k dovolání se neplatnosti ujednání postačuje, aby řádná námitka neplatnosti došla druhé smluvní straně. Domníváme se však, že v případě smluv na plnění veřejných zakázek bude taková neplatnost deklarována/vyslovována spíše až v řízení před soudem, neboť je obtížné si v praxi představit, že zadavatel obdrží námitku neplatnosti a nebude se bránit.
Závěr
S ohledem na shora uvedené jsme přesvědčeni, že v případě smluv na plnění veřejných zakázek mohou být všechny uvedené podmínky pro aplikaci ochranných ustanovení OZ o adhezních smlouvách naplněny současně.
Lze také konstatovat, že pro možnost využití ochrany podle § 1798 a násl. OZ není nutné, aby se dodavatel prostřednictvím žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace nebo námitek o změnu nepřiměřených podmínek ve smlouvě alespoň pokusil, neboť takový pokus není objektivně schopen ovlivnit znění zvláště nevýhodných ujednání ve smyslu OZ. Na druhou stranu, namítaná neplatnost bude podle našeho názoru spíše deklarována/vyslovována až rozhodnutím soudu, přestože nevylučujeme možnost mimosoudního namítání neplatnosti, proto je třeba předem pečlivě prostudovat návrh smlouvy, zvážit možná rizika a případně na nepřiměřenost ujednání upozornit v rámci žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, byť tím zpravidla ke změně návrhu smlouvy nedojde.
¹ PETROV, Jan. Občanský zákoník: komentář. 2. vydání. V Praze: C.H. Beck, 2019. Beckova edice komentované zákony, s. 1881. ISBN 978-80-7400-747-7.
² PELIKÁNOVÁ, Irena; PELIKÁN, Robert. In: ŠVESTKA, Jiří a kol. Občanský zákoník: komentář k § 1798. Svazek V, (§ 1721 až 2520). In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR
[cit. 9. 12. 2019].
³ PETROV, Jan. Občanský zákoník: komentář. 2. vydání. V Praze: C.H. Beck, 2019. Beckova edice komentované zákony, s. 1880. ISBN 978-80-7400-747-7.
4 ZUKLÍNOVÁ, Michaela: Následky neplatnosti [online]. Právní prostor [cit. 15. 1. 2020]. Dostupné z: https://www.pravniprostor.cz/
clanky/rekodifikace/nasledky-neplatnosti
5 Spáčil, J.: Některé sporné otázky relativní neplatnosti v novém občanském zákoníku, Právní rozhledy, 5/2014, s. 172–177.