Zprávy a informace ČKAIT 2023|05

V rámci činnosti Komise pro zákon o zadávání veřejných zakázek ČKAIT se opakovaně setkáváme s různými názory na možnost účasti zahraničních osob, které získají postavení osoby hostující dle § 30n zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, v platném znění (dále jen „autorizační zákon“), v zadávacích řízeních dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“).

Uvedené úvahy se týkají převážně snah účast hostujících osob v zadávacích řízeních určitým způsobem omezit či vyloučit. Důvodem k nim jsou zejména některé negativní zkušenosti se zneužíváním institutu hostující osoby v podobě překračování mantinelů pro dočasný nebo příležitostný výkon činnosti na území ČR, případně úvahy nad nerovným postavením vůči osobám usazeným a českým autorizovaným osobám – hostující osoby totiž musí plnit méně povinností a nepodléhají dozorové pravomoci ČKAIT. Cílem tohoto článku je proto informovat o limitech, které v tomto směru vyplývají zejména z práva Evropské unie.

Výkon vybraných činností ve výstavbě občany EU

Výkon vybraných činností ve výstavbě občany EU upravuje část šestá autorizačního zákona. Tato ustanovení jsou dílčí transpozicí Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/36/ES ze dne 7. září 2005 o uznávání odborných kvalifikací, ve znění pozdějších předpisů. Vybrané činnosti ve výstavbě mohou v České republice vykonávat občané EU, kteří získali potřebnou kvalifikaci k výkonu vybrané činnosti v jiném členském státě EU, a to buď jako usazení architekti, usazení inženýři a usazení technici činní ve výstavbě (dále jen „usazené osoby“), anebo jako hostující architekti, hostující inženýři a hostující technici činní ve výstavbě (dále jen „hostující osoby“).

Usazenou osobou se rozumí osoba, která na území České republiky vykonává soustavnou vybranou činnost nebo na území České republiky má podnik nebo organizační složku. Hostující osobou se pak rozumí osoba, která je usazená na území jiného členského státu a na území České republiky vykonává vybranou činnost dočasně nebo příležitostně. Oprávnění hostujících osob vykonávat činnost na území České republiky je projevem zásady volného pohybu služeb vyplývajícího z práva EU; její limity jsou nastaveny právě uvedenou směrnicí, resp. autorizačním zákonem. Z uvedeného plyne, že výkon činnosti hostujících osob nelze ani vnitrostátním právním předpisem více omezovat.

Z § 6 Směrnice ČKAIT pro uznávání odborné kvalifikace vyplývá, že ČKAIT při zápisu hostující osoby do seznamu registrovaných osob zohlední zejména dobu trvání, četnost, pravidelnost a nepřetržitost výkonu oznamované vybrané činnosti na území České republiky. Co se týče délky výkonu, směrnice nepovažuje za dočasnou a příležitostnou činnost trvající déle než 12 měsíců (za určitých okolností 18 měsíců), pokud žadatel neprokáže opak či pokud doba není z objektivních příčin ČKAIT prodloužena. Ze směrnice lze rovněž dovodit, že příležitostný charakter činnosti je zpravidla spojen s výkonem činnosti pouze na jednom díle, projektu či stavbě, které musí být v oznámení specifikovány.

Prokazování autorizace v zadávacích řízeních

V zadávacích řízeních dle ZZVZ může být v rámci prokazování kvalifikace vyžadováno prokázání odborné způsobilosti (autorizace) dle autorizačního zákona osobami, které se účastní zadávacího řízení, a to ať už v pozici dodavatele, poddodavatele, nebo v pozici odborně způsobilé osoby – zaměstnance dodavatele. Požadavek na tuto odbornou způsobilost může být přitom ze strany zadavatele požadován:

• v rámci profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ (odborná způsobilost dodavatele nebo jiné osoby, pokud je pro plnění veřejné zakázky vyžadována právními předpisy), nebo
• v rámci technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ jako požadavek na odbornou způsobilost určitého člena týmu.

V obou případech je přitom podle aktuální právní úpravy tento požadavek nepovinný. To znamená, že zadavatel není povinen již v zadávacím řízení ověřovat, zda dodavatel příslušnou autorizací disponuje, byť v rámci plnění veřejné zakázky (smlouvy) tuto odbornou způsobilost pro výkon vybraných činností ve výstavbě bude potřebovat. V praxi však z pochopitelných důvodů zadavatelé tuto odbornou způsobilost často vyžadují.

Prokazování odborné způsobilosti zahraničními osobami v zadávacích řízeních

Pro prokazování odborné profesní způsobilosti v zadávacím řízení zahraničními osobami je relevantní § 81 ZZVZ: „V případě, že byla kvalifikace získána v zahraničí, prokazuje se doklady vydanými podle právního řádu země, ve které byla získána, a to v rozsahu požadovaném zadavatelem.“

Ve vztahu k profesní způsobilosti je relevantní § 77 odst. 3 ZZVZ: „Doklady podle odstavce 1 nebo 2 dodavatel nemusí předložit, pokud právní předpisy v zemi jeho sídla obdobnou profesní způsobilost nevyžadují.“

Dále se uplatní § 45 odst. 3 ZZVZ, který stanoví: „Pokud tento zákon nebo zadavatel vyžaduje předložení dokladu podle právního řádu České republiky, může dodavatel předložit obdobný doklad podle právního řádu státu, ve kterém se tento doklad vydává; [...] Pokud se podle příslušného právního řádu požadovaný doklad nevydává, může být nahrazen čestným prohlášením.“ Tato úprava odpovídá také svému předobrazu v čl. 58(2) evropské zadávací směrnice 2014/24/EU.

V praxi se vyvinuly dva možné přístupy k prokazování odborné způsobilosti zahraničními osobami v zadávacích řízeních:

• První přístup, který v praxi zřejmě převažuje, je takový, že již v rámci prokázání kvalifikace (tedy v nabídce či žádosti o účast, dle typu zadávacího řízení) musí být doloženo osvědčení o registraci jako osoba hostující nebo osoba usazená. Tento přístup se vyvinul za předchozí právní úpravy, zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, podle nějž platilo, že zahraniční dodavatel prokazoval splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu země svého sídla, pokud ze zvláštního právního předpisu nevyplývalo jinak. Právě z tohoto dovětku bylo dovozováno, že národní úprava např. v autorizačním zákoně má v takovém případě přednost a zadavatel je povinen vyžadovat prokázání tohoto kvalifikačního požadavku podle českých předpisů.
• Druhý přístup, který více odpovídá smyslu právní úpravy a principům volného pohybu služeb na vnitřním trhu EU, je takový, že předložení osvědčení o registraci jako osoba hostující nebo osoba usazená se v rámci prokázání kvalifikace nevyžaduje a v souladu s § 81 ZZVZ se zadavatel spokojí s předložením příslušných dokladů ze země sídla dodavatele (či odborně způsobilé osoby). V takovém případě nastávají dvě možné situace:

V zemi sídla zahraničního dodavatele existuje obdoba autorizace (což je pravidlem – jde např. o Slovensko, Polsko, Maďarsko, Německo a Rakousko) – v takovém případě se tedy postupuje dle § 81 ZZVZ a účastník zadávacího řízení v nabídce předkládá obdobné „osvědčení o autorizaci“ ze země svého sídla (tedy např. autorizačné osvedčenie vydané Slovenskou komorou stavebných inžinierov); zahraničnímu dodavateli však samozřejmě nic nebrání doložit již v nabídce české osvědčení o registraci jako osoba hostující či usazená, pokud jím disponuje, není k tomu však nucen.

V zemi sídla zahraničního dodavatele obdoba autorizace neexistuje (dle dostupných informací jde např. o Belgii či Rumunsko) – v tomto případě se aplikuje § 77 odst. 3 ZZVZ, účastník zadávacího řízení tedy nemusí tyto doklady předložit, pokud právní předpisy v zemi jeho sídla takovou odbornou způsobilost nevyžadují; v nabídce by však měl předložit prohlášení, z něhož budou tyto skutečnosti vyplývat. Zejména tento případ bývá odbornou veřejností vnímán negativně. Nicméně je třeba si uvědomit, že neexistence obdoby autorizace ve státě sídla zahraničního dodavatele neznamená, že by tato osoba nemusela mít pro plnění veřejné zakázky status osoby usazené či hostující. Spíše je tento případ zřejmě složitější pro ČKAIT co se týká posouzení odborné kvalifikace žadatele, neboť se nemůže opírat o obdobné posouzení provedené zahraniční profesní organizací. ČKAIT ale může před zápisem do seznamu hostujících osob odbornou kvalifikaci žadatele posoudit sama.

Před uzavřením smlouvy musí být zahraniční účastník osobou usazenou nebo hostující

Rovněž v rámci druhého přístupu může zadavatel následně ověřit, že předmětná osoba je osobou usazenou či hostující v ČR, avšak měl by tak učinit až následně, a to tím způsobem, že bude doložení požadavku na předložení osvědčení o registraci jako hostující či usazené osoby vyžadovat jako:

• další podmínku uzavření smlouvy dle § 104 písm. a) ZZVZ, nebo
• smluvní podmínku.

V prvém případě – tedy před uzavřením smlouvy – by tedy k doložení příslušného osvědčení vyzýval vybraného dodavatele dle § 122 odst. 3 písm. b) ZZVZ. Tato varianta je pro zadavatele jistější, neboť má splnění prokázáno již před uzavřením smlouvy. Aby se však nejednalo jen o skrytou žádost o předložení tohoto kvalifikačního požadavku již v nabídce, musí být lhůta pro předložení osvědčení o registraci přiměřená tomu, aby o ně dodavatel mohl zažádat a reálně je získat až v okamžiku, kdy má přiměřenou jistotu, že zakázku bude plnit. Tím tedy zpravidla dochází k prodloužení zadávacího řízení. Z judikatury Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže však vyplývá, že zadavatel musí poskytnout dostatečnou lhůtu pro získání usazení či hostování i tehdy, pokud tyto doklady vyžaduje již v nabídce. Obě situace se tedy příliš neliší.

Ve druhém případě – smluvní podmínky – nedojde k prodloužení zadávacího řízení, avšak v případě, že vybraný dodavatel (resp. již zhotovitel) požadované usazení či hostování nezíská, bude muset zadavatel zřejmě odstoupit od smlouvy či ji vypovědět a zadávací řízení bude zmařeno. Určitým řešením je pak oslovení druhého dodavatele v pořadí na základě výhrady změny dodavatele dle § 100 odst. 2 ve spojení s § 222 odst. 10 písm. a) ZZVZ, nicméně po uzavření smlouvy již tito dodavatelé nejsou svojí nabídkou vázáni a smlouvu uzavřít nemusí; situace zadavatele je proto slabší.

Postavení hostujících osob v zadávacích řízeních

Jak bylo uvedeno výše, výkon vybraných činností ve výstavbě občany EU v podobě hostování je jedním ze způsobů předvídaných autorizačním zákonem (a příslušnou evropskou směrnicí 2005/36/ES). Jako takový nemůže být zpochybňován či omezován, a to bez ohledu na skutečnost, že takový výkon činnosti musí být svým charakterem dočasný a příležitostný.

V oblasti veřejných zakázek pak platí, že osvědčení o registraci jako osoba hostující je pro účast v zadávacím řízení naprosto dostačující. Jakékoliv omezování, byť formou zákona, by bylo v rozporu s právem Evropské unie a jako takové nepřípustné. České republice by v krajním případě hrozilo odsouzení před Soudním dvorem Evropské unie a uložení pokuty, problémy by mohly nastat také při čerpání fondů Evropské unie.

Nelze přitom vyloučit, že se časem prosadí výše popsaný přístup, při němž bude pro vlastní účast v zadávacím řízení postačovat osvědčení o odborné způsobilosti ze země usazení a osvědčení o hostování v České republice bude muset být předloženo až následně před podpisem smlouvy či v rámci jejího plnění.

Rovněž je třeba připomenout, že dodavatelé nemají v zadávacím řízení jistotu, že veřejnou zakázku získají. Účast hostující osoby ve vícero souběžných zadávacích řízeních by proto neměla být považována za rozpornou s principem dočasného a příležitostného výkonu činnosti. Samozřejmě v případě získání jedné ze zakázek by osoba již neměla o získání další veřejné zakázky usilovat.

ZZVZ rovněž nemá být primárním nástrojem kontroly dodržování předpisů o uznávání kvalifikace zahraničních osob. Na druhou stranu je samozřejmě v zájmu zadavatele, aby si dodržování těchto povinností ošetřil smluvně. Měl by tedy vyžadovat, aby osoba v případě díla trvajícího déle než jeden rok získala status usazení. Obdobně by měl dané osobě smluvně zakázat výkon dalších činností, které by byly v rozporu s dočasným a příležitostným charakterem. Tyto povinnosti je pochopitelně vhodné utvrdit smluvní pokutou.

Jakkoliv článek hovoří o zadávacích řízeních dle ZZVZ, s ohledem na zásadu nediskriminace a rovného zacházení je obdobné principy třeba aplikovat i pro veřejné zakázky malého rozsahu.

Závěrem lze tedy shrnout, že účast hostujících osob v zadávacích řízeních i výběrových řízeních veřejných zakázek malého rozsahu nelze žádným způsobem omezovat. Dodržování omezení plynoucích z jejich postavení je vhodné ošetřit smluvně. Zadavatel však nemá být primární osobou, která tyto povinnosti kontroluje.