Zprávy a informace ČKAIT 2021|06

V letošním roce dochází k mimořádnému nárůstu cen o desítky až stovky procent u některých stavebních materiálů. Jedná se především o hliník, hutní výrobky, betonářskou ocel, řezivo a deskový materiál, tepelné izolace, hydroizolace, geotextilie, plastové potrubí, které nejen zvyšují ceny, ale i prodlužují dodací lhůty z důvodu jejich nedostatku na trhu. Zákazníci se ve stavebnictví přestávají ptát, kolik daný materiál stojí, ale zda je na skladě a zde je vůbec možné ho koupit. Tuto zcela mimořádnou a nepředvídanou situaci se mnozí zadavatelé i dodavatelé snaží zohlednit nejen u nových veřejných zakázek i těch již probíhajících. Nikdo totiž nepředpokládá, že se jedná o krátkodobý výkyv a že se to v následujících měsících zlepší. Změny na trhu jsou způsobeny nejen pandemií covid-19, mají i další hospodářské příčiny. U nových veřejných zakázek je však třeba s touto možností již počítat a uzpůsobit tomu smlouvu.

Společné stanovisko MMR a ÚOHS nezmiňuje nepředvídatelné okolnosti

Společné stanovisko MMR a ÚOHS ze začátku září tohoto roku sice nabízí určité možnosti navýšení dohodnuté ceny, je však otázkou, proč v doporučení k již probíhajícím veřejným zakázkám není uveden odkaz na § 222 odst. 6 zákona o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ). Toto ustanovení se totiž týká nepředvídatelných okolností.
Pokud budeme citovat ustanovení § 222 odst. 6 ZZVZ, pak se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s ­náležitou péčí nemohl předvídat, nemění celkovou povahu veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku. Pokud bude provedeno více změn, pak je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
„I když společné stanovisko MMR a ÚOHS, tedy § 222 odst. 6 výslovně nezmiňuje, je jeho aplikace v odůvodněných případech možná. Zadavatelé musí konkrétně posoudit každý jednotlivý případ. Zhotovitelům staveb, kteří smluvní vztah uzavřeli před letošním prudkým nárůstem, lze tedy doporučit právní konzultaci ohledně možného použití tohoto odstavce. Mnohdy se mluví o tom, že nějaké výkyvy lze už u nových zadávacích řízení předvídat. Není ale zřejmé, v jaké výši neboli co je ještě obsahem rizika nabídky podnikatele a co už ne,“ doplňuje Ing. Libor Kubát, předseda komise ČKAIT, která se věnuje veřejným zakázkám.

Varianty řešení odpovídají spíše běžným okolnostem

Ve společném stanovisku MMR a ÚOHS se nabízejí poměrně omezené varianty, jak lze situaci prudkého růstu cen stavebního materiálu řešit i v již zadaných veřejných zakázkách. Podle doporučení, společně vydaného MMR a ÚOHS, je možné za určitých podmínek navýšit smluvně dohodnutou cenu stavebních zakázek v tzv. režimu de minimis až o 15 %, maximálně však do výše přibližně 137 mil. Kč za dobu trvání smlouvy (viz § 222 odst. 4 ZZVZ). U nově vypisovaných zakázek se nabízí použití tzv. vyhrazené změny (smluvní výhrady) za podmínek § 100 odst. 1 a § 222 odst. 2 ZZVZ, tedy například vhodné inflační doložky či přesně definované vazby nárůstu cen určitých komodit na jejich průměrné ceny (sledované např. v rámci cenových soustav ve stavebnictví). To vše za podmínky, že je zadavatel ochoten a schopen vyšší a objektivně odůvodněnou cenu akceptovat.
Zároveň MMR a ÚOHS společně upozorňují a je třeba akceptovat, že není povinností zadavatelů navyšovat sjednané ceny. Je na zadavatelích a jejich finančních možnostech, jakým způsobem budou proměnlivou situaci s cenami stavebních materiálů zohledňovat v probíhajících veřejných zakázkách, a to i s přihlédnutím k povinnosti hospodárného vynakládání veřejných prostředků, se kterými disponují.
Mnohdy tedy půjde o těžkou volbu na obou stranách, neboť nedohoda ohledně zvýšení cen může být likvidační pro zhotovitele a naopak dohoda o růstu ceny za stavební materiály může být mimo finanční možnosti zadavatele nebo mimo limity doporučované ve společném stanovisku MMR a ÚOHS. Ostatně ani ukončení smlouvy se stávajícím zhotovitelem stavby není tím správným řešením. Jednak je otázkou, zda se v současné době najde levnější zhotovitel, jednak to s jistotou přinese další náklady spojené s nutností zakonzervovat rozestavěnou budovu.
„Obecně inciativa směřující k ukončení již uzavřené smlouvy bude iniciována pravděpodobně pouze ze strany zhotovitele, neboť on má problém, který musí řešit. Pokud by smlouvu kvůli nárůstu cen ukončoval zadavatel, velmi pravděpodobně se vystaví riziku porušení péče řádného hospodáře,“ doplňuje Ing. Libor Kubát.

Jak správně postupovat při určení podstatnosti změny

„Z mých praktických zkušeností jen menšina investorů, projektantů a stavbyvedoucích zná správnou konstrukci součtu hodnoty všech změn. Například když nahradím jeden typ dveří za 20 000 Kč jinými za 30 000 Kč, tak součet hodnot všech změn je 50 000 Kč. Bez této znalosti jakékoliv úvahy o rozsahu možných změn podle § 222 odst. 4, 5, 6 ZZVZ mohou být zkreslené již od samého počátku," upozorňuje na závěr Ing. Jaroslav Valkovič, autorizovaný inženýr v oborech technologická zařízení a vodohospodářské stavby.

DOPORUČENÍ VYBRANÁ ZE SPOLEČNÉHO STANOVISKA ÚOHS A MMR

•  Společné stanovisko MMR a ÚOHS k problematice nárůstu cen stavebních materiálů
•  Změny závazku na veřejnou zakázku

(Zdroj: www.uohs.cz portal-vz.cz)

U připravovaných veřejných zakázek je možné smluvně ukotvit výhradu nárokové změny ceny

Vzhledem k tomu, že pohyby cen stavebních materiálů lze předpokládat i v následujícím období, je nutné věnovat této otázce pozornost při přípravě zadávacích podmínek připravovaných veřejných zakázek. Zadavatel by se především měl snažit stanovit výhrady podle § 100 odst. 1 ZZVZ, které by mu v průběhu realizace veřejné zakázky umožňovaly pružně reagovat na změny na trhu stavebních materiálů. V úvahu připadají zejména inflační doložky nebo doložky umožňující změnu cen materiálů na základě objektivně zjistitelných informací. Mezi ty mohou patřit údaje Českého statistického úřadu, indexy a kurzy používané na trzích jednotlivých komodit (např. Londýnská burza kovů), aktualizační údaje cenových soustav (např. RTS, ÚRS). Zadavatel by si současně měl uvědomit, že aplikace výhrad umožňujících zvyšování ceny veřejné zakázky může mít dopad na jeho rozpočet, měl by tedy zvážit, do jaké míry budou tyto změny nárokové ze strany dodavatele (lze stanovit například limitaci celkového nárůstu ceny či stanovení hranice, od které již nebude změna nároková, ale bude podléhat schválení zadavatele). Hodnota vyhrazených změn se zahrnuje do předpokládané hodnoty na základě § 16 odst. 3 ZZVZ. Pokud tuto hodnotu nelze stanovit přesně (tj. pokud zadávací dokumentace neobsahuje celkový limit pro změny), stanoví se hodnota vyhrazené změny kvalifikovaným odhadem na základě skutečností uvedených v § 16 odst. 6 ZZVZ.

Neukončené probíhající zadávací řízení je vhodné změnit nebo zrušit

Dopady zvyšování cen stavebního materiálu mohou ovlivnit také probíhající zadávací řízení. Pokud riziko nárůstu cen nebylo ošetřeno v rámci zadávacích podmínek, hrozí, že dodavatel nebude schopen zakázku plnit za cenu, kterou uvedl v nabídce. To může vést k odmítnutí uzavření smlouvy ze strany dodavatele, případně k následným problémům v průběhu plnění veřejné zakázky, pokud by smlouva i přes rizika s tím spojená byla uzavřena.
V případě, že dosud neuběhla lhůta pro podání nabídek, je zadavatel oprávněn změnit zadávací dokumentaci v souladu s § 99 ZZVZ tak, aby případné riziko změny cen zohledňovala. Současně bude zřejmě nezbytné prodloužit lhůtu pro podání nabídek, a to o celou původní délku zadávací lhůty, neboť lze předpokládat, že zmírnění rizik dodavatele v zadávací dokumentaci bude znamenat rozšíření okruhu možných dodavatelů.
Pokud již lhůta pro podání nabídek uběhla, není možné měnit zadávací podmínky a přichází tak v úvahu zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ. Bude však nutné prokázat naplnění všech podmínek uvedených v dotčeném ustanovení, včetně časového hlediska, neboť důvody hodné zvláštního zřetele se musí vyskytnout až v průběhu zadávacího řízení.

U probíhajících veřejných zakázek lze provádět pouze vyhrazené nebo nepodstatné změny

Pokud již byla uzavřena smlouva, lze u ní provádět pouze nepodstatné změny tak, jak jsou definovány v § 222 ZZVZ. Změny, které navyšují cenu veřejné zakázky (celkovou nebo jednotlivých dílčích položek), prodlužují termín realizace (či jiné závazné termíny), mění či odstraňují sankce apod., zadavatel může provést pouze tehdy, jestliže jsou naplněny podmínky pro jejich realizaci, které jsou stanoveny v § 222 ZZVZ.
Možnost úpravy cen již uzavřených smluv regulují také § 1765 a § 2620 občanského zákoníku (OZ). Pokud by došlo k jednání o změně smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem na základě § 1765 OZ, je nutné upozornit na to, že výsledná dohoda o změně ceny musí současně splňovat podmínky § 222 ZZVZ, tj. zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy bez provedení nového zadávacího řízení. Naopak změny umožněné v § 222 ZZVZ lze provést vždy, pokud jsou splněny podmínky posouzení změny jako nepodstatné uvedené v jednotlivých odstavcích § 222 ZZVZ, tj. i tehdy, pokud byla aplikace § 1765 OZ ve smlouvě na realizovanou veřejnou zakázku vyloučena. Vyloučení aplikace § 1765 OZ sice ruší nárok dodavatele na jednání podle § 1765 odst. 1 OZ, z hlediska občanského práva tím však není vyloučena dohoda stran o změně obsahu závazku. Ta však musí splňovat podmínky § 222 ZZVZ, který přípustnost a rozsah změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku pro zadavatele omezuje.
Vyhrazené změny podle § 222 odst. 2 ZZVZ – Zadavatel může provést změny, které si vyhradil v zadávací dokumentaci a následně ve smlouvě na realizovanou veřejnou zakázku za splnění podmínek uvedených v § 100 ZZVZ. Může se jednat o inflační doložky či jiné indexy nárůstu cen, výhrady k posunu termínu apod. Je však vždy nutné, aby možnost takových změn byla předem jednoznačně vymezena v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení a neměnila celkovou povahu veřejné zakázky. Případná změna dodavatele postupem podle § 222 odst. 10 ZZVZ by byla možná pouze tehdy, pokud by taková možnost byla vyhrazena už v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení na základě § 100 odst. 2 ZZVZ, a to včetně podmínek nutných pro dokončení veřejné zakázky.
Změny do 15 % původní ceny zakázek podle § 222 odst. 4 ZZVZ – Zadavatel může provést takové změny, u nichž zákon nereguluje důvod pro jejich použití, jsou však omezeny finančními limity. U veřejné zakázky na stavební práce, která není koncesí, musí být hodnota změny nižší než 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy a zároveň nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku (do 31. prosince 2021 je to 137 366 000 Kč). Pokud by došlo k pouhému navýšení cen jednotlivých položek, tj. bez toho, aniž by byly současně s navýšením ceny prováděny i nějaké další stavební práce či naopak některé práce by prováděny vůbec nebyly, lze mít za to, že je současně naplněna i další zákonná podmínka uvedená v § 222 odst. 4 ZZVZ, a sice že nedochází ke změně celkové povahy veřejné zakázky. Výše uvedené limity se přitom vztahují k celkové ceně veřejné zakázky, nikoli k ceně jednotlivých položek, u nichž může nárůst jejich ceny 15% hranici překročit. Je také potřeba upozornit na to, že pro účely počítání limitů rozhoduje součet hodnoty všech změn provedených podle § 222 odst. 4 ZZVZ. Podle § 222 odst. 4 ZZVZ však není možno provádět takové změny závazku ze smlouvy, které by spolu s pouhým navýšením ceny či samy o sobě spočívaly jen v prodloužení termínu dokončení stavby či změně jiných smluvně závazných termínů ve prospěch dodavatele.

Ukončení platné smlouvy musí být transparentní

Jestliže v plnění veřejné zakázky nelze pokračovat, aniž by byla porušena pravidla v § 222 ZZVZ, může zadavatel smlouvu vypovědět nebo od ní odstoupit podle § 223 odst. 1 ZZVZ. Jinými slovy zadavatel může smlouvu na veřejnou zakázku vypovědět nebo od ní odstoupit až v případě, kdy by k dosažení účelu veřejné zakázky nevedly ani změny závazku ze smlouvy, které jsou umožněny v § 222 ZZVZ.

POKRAČOVÁNÍ TÉMATU: Indexy RTS dokládají prudké změny cen stavebních materiálů

Citace z podstatných právních předpisů

Občanský zákoník (OZ)

§ 1765

odst. 1) Dojde-li ke změně okolností tak podstatné, že změna založí v právech a povinnostech stran zvlášť hrubý nepoměr znevýhodněním jedné z nich buď neúměrným zvýšením nákladů plnění, anebo neúměrným snížením hodnoty předmětu plnění, má dotčená strana právo domáhat se vůči druhé straně obnovení jednání o smlouvě, prokáže-li, že změnu nemohla rozumně předpokládat ani ovlivnit a že skutečnost nastala až po uzavření smlouvy, anebo se dotčené straně stala až po uzavření smlouvy známou. Uplatnění tohoto práva neopravňuje dotčenou stranu, aby odložila plnění.

odst. 2) Právo podle odstavce 1 dotčené straně nevznikne, převzala-li na sebe nebezpečí změny okolností.

§ 2620

odst. 1) Je-li cena ujednána pevnou částkou, nebo odkazem na rozpočet, který je součástí smlouvy nebo byl objednateli sdělen zhotovitelem do uzavření smlouvy, nemůže ani objednatel ani zhotovitel žádat změnu ceny proto, že si dílo vyžádalo jiné úsilí nebo jiné náklady, než bylo předpokládáno.

odst. 2) Nastane-li však zcela mimořádná nepředvídatelná okolnost, která dokončení díla podstatně ztěžuje, může soud podle svého uvážení rozhodnout o spravedlivém zvýšení ceny za dílo, anebo o zrušení smlouvy a o tom, jak se strany vypořádají. To neplatí, převzala-li některá ze stran nebezpečí změny okolností, nebo jedná-li se o okolnost, o níž některá ze stran předem prohlásila, že nenastane.

Zákon o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ)

§ 16

odst. 3) Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se zahrne předpokládaná hodnota změn závazků ze smlouvy, jejichž možnost byla vyhrazena v zadávací dokumentaci podle § 100. Pokud si zadavatel vyhradí plnění podle § 100 odst. 3, uvede v zadávací dokumentaci předpokládanou hodnotu vyhrazeného plnění.

odst. 6) Předpokládaná hodnota veřejné zakázky se stanoví na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje nebo informace, vychází z informací získaných průzkumem trhu, předběžnými tržními konzultacemi nebo jiným vhodným způsobem.

§ 100 Vyhrazené změny závazku

odst. 1) Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

odst. 3) Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění pro poskytnutí nových služeb nebo nových stavebních prací vybraným dodavatelem za předpokladu, že:

a) podmínky pro nové služby nebo nové stavební práce odpovídají podmínkám pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 66,
b) předpokládaná hodnota nových služeb nebo nových stavebních prací nepřevyšuje 30 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky a
c) v zadávací dokumentaci uvede předpokládanou dobu a rozsah poskytnutí nových služeb nebo nových stavebních prací.

§ 222

Odst. 6) Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna,

a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,
b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a
c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

V případě postupu podle odst. 6 je zadavatel povinen do třiceti dnů od změny závazku odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění způsobem podle § 212