Zprávy a informace ČKAIT 2021|02

Zde přinášíme příklad jedné takové nevhodně zadávané veřejné zakázky na projekt a inženýrské práce na dostavbu tělocvičny při základní škole. ČKAIT zaslala níže uvedené informace jako podnět veřejnému zadavateli pro případná budoucí řízení, či pro úpravu zadávacích podmínek pro opakované vypsání této veřejné zakázky, pokud by eventuálně musela být zrušena. Podkladem pro vyjádření jsou vždy informace uveřejněné prostřednictvím elektronického nástroje. Vzhledem k tomu, že podobné případy se opakují, uveřejňujeme zde zobecněné nedostatky návrhu smluv, které jsou součástí mnoha jiných výběrových řízení. Je odpovědností každé autorizované osoby, aby si návrh Smlouvy pečlivě prostudovala a na jednostranně nevyvážené požadavky nejdříve upozornila zadavatele a pak případně odmítla dotčenou Smlouvu podepsat, resp. nabídku vůbec nepodat.

1. problém: Neurčitý požadavek na BIM

V poslední době se u veřejných zakázek často objevuje to, že zadavatel ponechá na zpracovateli, aby se rozhodl, zda bude projektovou dokumentaci zpracovávat metodou BIM. Tuto možnost volby se pak často zadavatel snaží nevhodně zahrnout i mezi hodnoticí kritéria. Pokud zadávací dokumentace ani Smlouva nespecifikuje, co se rozumí „realizací veřejné zakázky metodou BIM“, povede to k zásadně rozdílným představám jednotlivých účastníků a v důsledku k podání neporovnatelných nabídek. Požadavek na zpracování dokumentace ve variantách s modelem BIM anebo bez něj zakládá rozdíly v náročnosti zpracování. Musel by se minimálně objektivně významně odrazit i ve zvýhodnění při hodnocení uchazeče, který by si tuto variantu (zpracování metodou BIM) zvolil. Zadávací dokumentace však často jednoznačně neurčuje ani to, v jakém formátu zadavatel požaduje zpracování projektové dokumentace metodou BIM, a ve Smlouvě je pouze uvedeno: „Zpracovatel předá jako konečný výstup 3 výtisky dokumentace v listinné podobě a 3 vyhotovení v elektronické podobě na CD/DVD (dokumenty budou ve formátech *.doc, *.xls, *.pdf, *.jpg, *.bmp, nebo v jiném běžně užívaném formátu, a zároveň i ve formátu *.dwg)“. Takováto Smlouva není na předání dokumentace v BIM vůbec připravena.

Nejasné formulování požadavků následně může vést i k problémům při vlastním plnění Smlouvy, neboť mezi smluvními stranami nebude zřejmé, co přesně má být předmětem daného plnění. Metoda BIM není dosud závazně definována právními předpisy, dále k ní byly vydány čtyři normy řady ČSN EN ISO 19650 (v r. 2019 a 2021) viz PříručkaKoncepce BIM. Veškeré definice a standardy, včetně návrhu BIM protokolu a pravidel pro CDE, jsou v současné době teprve vytvářeny. Pokud zadavatel požaduje při zpracování projektové dokumentace použití metody BIM, musí ji jasně definovat prostřednictvím zejména těchto tří prvků:

• vytvoření Informačního modelu stavby (tzv. BIM) zpracovaného v jednotném datovém standardu;
• smluvní zajištění pravidel pro tvorbu, předání a užívání informačního modelu prostřednictvím BIM protokolu, obsahující i BIM Execution Plan (BEP) pro všechny členy projektového týmu a jejich případné subdodavatele;
• použití Společného datového prostředí (CDE) jako hlavního zdroje sdílených informací, jehož prostřednictvím se shromažďují, udržují a poskytují informace a veškeré dokumenty mezi členy projektového týmu.

Vedle toho je otázkou, zda bude pro zadavatele dostačující, pokud získá výstup pouze „v BIMu“. Minimálně pro potřeby stavebněsprávního řízení bude zadavatel potřebovat „klasickou“ dokumentaci. Dále je otázkou, jak bude zadavatel se získanou dokumentací BIM pracovat, když pravděpodobně nedisponuje softwarem aspoň na její prohlížení (což asi ani nemůže, pokud není specifikován její formát), přičemž jeho poskytnutí není předmětem veřejné zakázky. Další otázkou pak je, jak bude s takovou formou dokumentace nakládáno při zadávání navazující veřejné zakázky na stavební práce a jak s ní bude pracovat vybraný zhotovitel stavby atd. Je tedy více než zřejmé, že zpracování projektové dokumentace metodou BIM vyžaduje komplexní přizpůsobení veřejné zakázky včetně zodpovězení řady souvisejících otázek a jednoznačného zadání podrobnosti vypracování a odevzdání projektové dokumentace v modelu BIM a nelze je shrnout do pouhé varianty „ANO/NE“.

V této souvislosti je kapitolou samo pro sebe také to, že předložená Smlouva de facto umožňuje variantní plnění díla (s řešením BIM / bez řešení BIM).

2. problém: Požadavek na dodržování všech ČSN

Dalším častým nevhodným požadavkem je, aby byl zpracovatel povinen při realizaci díla dodržovat veškeré ČSN, zákony a jejich prováděcí vyhlášky, které se týkají jeho činnosti. Pokud porušením těchto předpisů vznikne jakákoliv škoda, nese veškeré vzniklé náklady zpracovatel.

Jako vhodnější je lépe uvést, že zpracovatel je povinen při realizaci díla dodržovat právní předpisy a ty technické normy, na které právní předpisy odkazují, nebo jejich dodržení vyžaduje projektová dokumentace. V opačném případě totiž mohou vznikat značné interpretační nejistoty, kterých ČSN (jež jsou obecně nezávazné) se uvedená povinnost týká, přičemž v některých případech mohou být povinnosti plynoucí z platných právních předpisů na straně jedné a (jinak nezávazných) ČSN na straně druhé v příkrém rozporu.

3. problém: Vysoké sankce vůči zpracovateli a nulové sankce pro zadavatele

Návrh Smlouvy je často výrazně nevýhodný vůči zpracovateli. Neobsahuje sankce pro zadavatele např. za pozdně uhrazenou fakturu apod. Sankce pro zpracovatele jsou naopak často až likvidační.

4. problém: Zadavatel nechce nést odpovědnost za formulaci Smlouvy

Smlouva často uvádí, že smluvní strany tímto v souladu s § 558 odst. 2 občanského zákoníku (OZ) výslovně vylučují použití obchodních zvyklostí a vylučují použití výkladového pravidla § 557 OZ ve svém právním styku v souvislosti s touto Smlouvou. Vyloučení § 557 OZ je podle našeho názoru potvrzením jednostranného nevyváženého charakteru Smlouvy, když zadavatel nechce nést odpovědnost za formulaci Smlouvy, kterou ovšem zpracovatel nemá jakoukoliv šanci ovlivnit.

5. problém: Služby jsou definovány v rozporu s vyhláškou o dokumentaci staveb

V návrhu Smlouvy je sice často uveden požadovaný rozsah plnění s odkazem na vyhlášku č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „VDS“). Následně jsou používány pojmy, které VDS nezná. Například to bývá „vypracování projektové dokumentace pro společné územní a stavební řízení“. Ve skutečnosti je tím myšleno zpracování dokumentace pro společné povolení podle § 1d s odkazem na přílohu č. 8 této vyhlášky. Namísto ve Smlouvě často požadované „vypracování projektové dokumentace pro provádění stavby a zadání veřejné zakázky“ má být uvedeno zpracování dokumentace pro provádění stavby podle § 3 s odkazem na přílohu č. 13 této vyhlášky. Podle vyhlášky č. 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace pro zadání veřejné zakázky na stavební práce a soupisu prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, v platném znění, § 2 odst. 1 se dokumentací podle § 92 odst. 1 písm. a) ZZVZ rozumí dokumentace, která rozsahem odpovídá projektové dokumentaci pro provádění stavby podle vyhlášky o dokumentaci staveb.

6. problém: Nepřiměřeně krátké lhůty

Lhůty požadované zadavatelem by vždy měly odpovídat rozsahu předmětu plnění. Termíny by neměly být nepřiměřeně krátké. Například lhůta pro zpracování dokumentace pro provádění stavby by měla běžet vždy ode dne vydání pravoplatného stavebního povolení, které bude pro jeho vydání vyžadovat souhlasná stanoviska dotčených orgánů, a podmínky ze získaných stanovisek, resp. společného povolení budou zapracovány do dokumentace pro provádění stavby, resp. tato je bude reflektovat. Nikdy by neměla být vázána pouze na odevzdání předchozí výkonové projektové fáze.

Zadavatel si často vyhrazuje možnost posunutí termínu zahájení projektových prací s ohledem na své provozní a organizační potřeby, přičemž zpracovatel z takového posunu za žádných okolností nemá právo na účtování jakýchkoliv smluvních pokut, navýšení ceny díla či náhrady škody prokazatelně související s náklady zhotovitele z důvodu posunu termínu zahájení prací. Uvedené ustanovení je pro zpracovatele právně nejisté, když neví, do jaké doby musí rezervovat své pracovní kapacity na dotčenou zakázku, navíc posunutí termínu je možné o jakýkoliv časový úsek (a je otázkou, zda je souladné s podmínkami pro výhradu změny Smlouvy podle § 100 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění). Přesto zpracovatel musí nastoupit na práce de facto kdykoliv, pouze s posunem o stejný časový úsek posunutí termínu zahájení prací.

7. problém: Zásahy zadavatele do projektové dokumentace

Smlouva často uvádí, že za změny projektové dokumentace se nepovažují zásahy zadavatele do zpracovatelem navrženého řešení v průběhu zpracovávání projektové dokumentace, kdy zadavatel požaduje jiné než navržené řešení nebo rozsah projektové dokumentace. Toto ustanovení by v konečném důsledku mohlo znamenat bezplatné přepracování projektové dokumentace ze strany zpracovatele vždy podle požadavku zadavatele.

8. problém: Předávání dokumentace odborně nezpůsobilému zadavateli

Smlouva také často uvádí, že zpracovatel bere na vědomí, že zadavatel není osobou odborně způsobilou a není schopen ani při vynaložení veškeré své odborné péče zkontrolovat při předání a převzetí veškeré údaje v projektové dokumentaci. Za tohoto stavu odpovídá zpracovatel za správnost a úplnost projektové dokumentace a nemůže se v budoucnu dovolávat toho, že příslušný stupeň projektové dokumentace byl zadavatelem převzat bez jakýchkoliv výhrad.

Takovéto ustanovení je však zcela neakceptovatelné. Je zřejmé, že zadavatel je odborně způsobilou osobou, neboť zpracoval celou zadávací dokumentaci, definoval předmět plnění a určil, co má předmět plnění obsahovat. Současně často i disponuje studií řešení záměru, kdy se na jejím zadání a konzultacích obsahu určitě aktivně podílel. Z uvedeného je patrné, že pokud nebude disponovat odbornou péčí při předání předmětu plnění, resp. jeho následné kontrole, může toto zajistit třetí osobou. Pro vady díla platí § 2615 a násl. OZ ve spojení s § 2099 a násl. OZ a dále § 2629 OZ. Přinejmenším ve vztahu ke zjevným vadám plnění se zadavatel nemůže zbavit odpovědnosti. Současně ustanovení Smlouvy často neobsahuje objektivní dobu pěti let od převzetí podle § 2629 OZ.

9. problém: Zvýšení ceny nelze definovat jako škodu zadavatele

Smlouva často také uvádí, že za škodu se považuje i stav, kdy vinou zpracovatele bude projektová dokumentace pro provedení stavby nesprávná nebo neúplná a po jejím předání zadavateli budou zjištěny vady výkresové či textové části projektové dokumentace nebo soupisu stavebních prací, dodávek a služeb, které budou mít za následek zvýšení ceny za zhotovení stavby a případně které budou mít za následek zařazení nákladů stavby do neuznatelných nákladů (má se na mysli do nákladů, na které se neposkytuje dotace).

Náhradu škody definuje § 2894-2971 OZ a smluvní strany se nemohou domluvit, jaký stav se pro účely Smlouvy požaduje za škodu. Škodou je újma v majetkové sféře poškozeného. Uvedený stav však škodou bez dalšího není. Pokud by např. byla projektová dokumentace úplná, stavba by byla dražší od samého počátku. Uvedené ustanovení je tak přinejmenším právně sporné a zakládá mezi smluvními stranami značnou právní nejistotu, která může v budoucnu přerůst i ve vleklé soudní spory.

Současně užití pojmu škoda ve významu zařazení nákladů stavby do neuznatelných nákladů je nevhodné. V přenesené odpovědnosti na zpracovatele lze toto ustanovení vykládat tak, že škoda může být ve výši zařazení nákladů stavby do neuznatelných nákladů. Z pohledu zpracovatele se jednoznačně jedná o vadu, kdy je povinen ji odstranit (myšleno např. rozpor mezi výkresovou částí a soupisem prací). Tento stav ale nezakládá finanční objem rozporu (hodnotu chybějících položek v soupise prací) vymáhat po zpracovateli jako škodu zejména s ohledem na bezdůvodné obohacení (a současně i na nepojistitelnost této „škody“ z pohledu autorizované osoby).

10. problém: Zpracovatel projektové dokumentace a jeho odpovědnost za cenu stavby

Často je do smluv zadavatelem vkládáno ustanovení (různě modifikované), které zpracovatele projektové dokumentace zavazuje uhradit zadavateli smluvní pokutu např. v procentuální výši z ceny stavebního díla nebo z ceny víceprací, pokud budou zhotovitelem stavby požadovány vícepráce, které vznikly na základě rozporu mezi soupisem prací a výkresovou dokumentací (tedy vadou projektové dokumentace).

Takováto ustanovení jsou pro zpracovatele projektové dokumentace opět zcela hrubě nevýhodná. Zejména požadavek na smluvní pokutu za rozpor mezi soupisem prací a výkresovou dokumentací dotuje řádné náklady stavby, které by byly bezpochyby vynaloženy, kdyby projektová dokumentace vadou díla netrpěla. Takováto smluvní pokuta je pro naše členy nepojistitelná zejména z důvodu výluk pojištění. Uvedené vady by měly být primárně řešeny podle ustanovení o vadách díla a není důvod, proč by měly způsobovat povinnost platit smluvní pokutu, i když podle některých právních výkladů je možné tento požadavek připustit. Každý zpracovatel musí konkrétně zvážit, zda na takovéto ustanovení přistoupí (tedy je si vědom tohoto důsledku), anebo Smlouvu vůbec nepodepíše.

11. problém: Nepřiměřené požadavky na výši profesního pojištění

Smlouva často uvádí, že zpracovatel projektové dokumentace je povinen být pojištěn proti škodám způsobeným jeho činností, a to nejméně ve výši předpokládané hodnoty stavby (často i násobně výše) coby minimálního limitu pojistné částky, a to po celou dobu provádění díla a ukončení financování nákladů stavby z dotačních zdrojů. Takový požadavek je podle našeho názoru příliš přísný a nepřiměřený, neboť výrazně prodražuje cenu díla, do které se musí promítnout náklady na požadované pojištění. Současně se jeví nelogický požadavek na výši tohoto pojištění v době, kdy je zpracovávána projektová dokumentace či prováděna teprve přípravná činnost či průzkumy, a je zřejmé, že v této době nehrozí vznik škody v důsledku realizace stavby. Toto by mohlo nastat až po odevzdání díla a začátkem realizace stavby. Současně po ukončení požadovaných lhůt se lze důvodně domnívat, že zpracovatel přestane být připojištěn na požadovanou částku a bude platit jeho standardní pojištění ve výši obvyklých 2 000 000 Kč či 5 000 000 Kč (skupinové připojištění ČKAIT), přitom je pojištění „nutné“ po celou dobu životnosti stavby.

Závěrečné doporučení

Cílem tohoto článku je upozornit zejména na zásadní a často se opakující problémy v návrhu Smlouvy, kvůli nimž je její znění hrubě nevyvážené vůči zpracovateli. Jsme si vědomi, že řada vznesených připomínek nemíří přímo na porušení zákona, byť u některých z nich to nelze vyloučit. Cílem ČKAIT je však kultivovat prostředí veřejných zakázek na projektové práce tak, aby bylo dosaženo uzavírání vyvážených a oboustranně výhodných smluv. ČKAIT doposud nepřistupovala k tomu, že by nedoporučovala či dokonce zakazovala svým členům účast v zadávacích řízeních (jak to činí Česká komora architektů ve vztahu k architektonickým soutěžím). Pokud však bude přetrvávat stávající situace, bude muset i ČKAIT své stanovisko přehodnotit a svým členům uzavírání jednostranných či nevyvážených smluv nedoporučovat.

V této souvislosti probíhá u našich členů prohlubování právních znalostí pro uzavírání smluv, ať již např. formou školení či zveřejňování článků v odborných časopisech.

V případě potřeby nabízíme veřejným zadavatelům naši součinnost při hledání oboustranně přijatelného řešení.

Ing. Libor Kubát
předseda komise ČKAIT pro ZZVZ, autorizovaný inženýr v oboru pozemní stavby

Ing. Robert Špalek
předseda ČKAIT, autorizovaný inženýr v oboru statika a dynamika staveb

______

Vybrané úkoly ČKAIT vyplývající z autorizačního zákona

ČKAIT se k veřejným zakázkám vyjadřuje na základě oprávnění, které vyplývá z § 23 odst. 6 zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů, autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů. ČKAIT je totiž ze zákona mimo jiné povinna:

• pečovat o stavební kulturu a o kulturu utváření prostředí;
• spolupůsobit při ochraně veřejných zájmů v oblasti výstavby, architektury a územního plánování;
• pečovat o vysokou úroveň výkonu činnosti autorizovaných osob;
• napomáhat šíření odborných informací;
• spolupracovat s orgány státní správy a místní samosprávy;
• spolupracovat s vypisovateli soutěží a výběrových řízení, posuzovat soutěžní podmínky a bránit konání neregulérních soutěží a výběrových řízení.