Právní poradna ČKAIT
Odpovědi na vaše dotazy k zadávání veřejných zakázek na projektové a stavební práce a oprávnění autorizovaného inženýra pro dopravní stavby k souvisejícím oborově vyčleněným činnostem při realizaci železniční stavby.
Dotazy na nevýhodné smluvní podmínky zadavatelů veřejných zakázek
Komise pro zadávání veřejných zakázek ČKAIT za zabývala dotazy zhotovitele staveb, jenž poukazuje na častou praxi zadavatelů, požadujících při zadávání veřejných zakázek od dodavatelů staveb přijetí jednostranně nevýhodných podmínek ve smlouvách o dílo. Podmínky zavedené a obvyklé již řadu let pro smlouvy na stavební dodávky v soukromém sektoru se očividně nyní přenáší do smluv o dílo také v případě veřejných zakázek a bývají obsaženy v jejich textech. Zadavatelé tak požadují záruky, zádržné na výplatu ceny za dílo či její části anebo poskytnutí bankovní záruky, popřípadě i převzetí odpovědnosti za změny okolností v průběhu plnění smlouvy dodavatelem.
Stavební veřejné zakázky se soutěží často za nejnižší cenu
Nejnižší cena by neměla tvořit a naštěstí v mnohých zadávacích řízeních již netvoří jediné kritérium pro výběr nejlepší nabídky. Bývá ovšem ještě často převažujícím hodnoticím kritériem spolu s dalšími. Takto stanovená kritéria pro výběr dodavatele nemusí nutně zajistit dodávku stavebního díla v požadovaném poměru kvalita/cena díla, a proto se doporučuje zvýšit v zadávání VZ význam celkového podílu na hodnocení pro další hodnoticí kritéria nabídek ve prospěch kvality, úrovně technického řešení apod.
(Poznámka redakce: podrobnější návod byl uveřejněn v Z+i 3/2020 Vzorová výzva k podání nabídek na veřejné zakázky.)
Součástí zadávací dokumentace veřejné zakázky je smlouva, která je direktivně stanovena bez možnosti jakýchkoliv úprav ze strany dodavatele
Princip smluvní volnosti podle § 1724 občanského zákoníku umožňuje stranám projev jejich vůle a strany tudíž mají vstupovat do smluvních vztahů na základě svého svobodného souhlasu s jejich podmínkami. Mělo by se jednat také o svobodu podílet se na utváření obsahu smlouvy a o svobodu vlastního rozhodnutí o uzavření smlouvy. Smluvní podmínky se kromě ustanovení obsažených přímo ve smlouvách a přiložené smluvní dokumentaci, dále řídí kromě zákona i obchodními zvyklostmi v daném odvětví a neměly by odporovat dobrým mravům či narušovat vyváženost práv a povinností pro každou ze smluvních stran.
K navrhovaným předlohám smluv a jejich obsahu, tedy ke smluvním podmínkám v návrzích lze uplatnit na základě zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ) ze strany dodavatelů též dotazy či námitky. Je třeba podání zaslat včas, jelikož podle § 99 ZZVZ může zadavatel změnit nebo doplnit zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněny nebo oznámeny všem dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna. Stejně tak odpovědi k dotazům se zpřístupní všem dodavatelům tak, aby nedocházelo k diskriminaci. Nakonec se nabízí i možnosti podání podnětů na ÚOHS, ovšem až po dříve uplatněných námitkách v zadávacím řízení, jelikož podle § 258 odst. 2 ZZVZ platí, že se nevyřizuje podnět k zahájení řízení, který podá stěžovatel, jenž v téže věci nevyužil možnosti podat námitky.
(Poznámka redakce: podrobnější rozbor byl uveřejněn v Z+i 2/2021 Jak se bránit sporným ustanovením a v Z+i 3/2020 Smlouvy uzavřené adhezním způsobem).
Ve smlouvě požadované ujednání ceny díla zahrnuje v ceně podle nabídky v sobě již i případné navýšení cen vstupu. Mezi soutěží a realizací díla často uplyne i půl roku. V současné době se mění ceny vstupů.
Tímto požaduje veřejný zadavatel, aby dodavatel stavebních prací na sebe vzal riziko změn do budoucna, což lze smluvně ujednat podle § 2620 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb. občanského zákoníku. Za této okolnosti je třeba s rezervou nastavit také nabídku ceny za dílo či rozložit rizika, aby dodavatel nenesl nepřiměřenou finanční ztrátu v případě nárůstu cen na vstupech po uzavření smlouvy. V současné době se vedou mezi právníky diskuse, zda se takovýmto smluvním ujednáním skutečně a definitivně pro obě smluvní strany vyloučí možnost otevřít znovu otázku ceny za dílo. Pro dodavatele přirozenou ochranu proti neúnosným rizikům by naopak umožnilo smluvní ujednání o výhradě pozdější změny závazku či kupříkladu vhodně zvolená inflační doložka (viz metodické doporučení MMR na str. 22).
Ve smlouvách se objevuje požadavek na sjednání pozastávky úhrad ceny díla. Zadavatel často požaduje, aby se 5 % z nabídkové ceny uvolnilo až třicet dnů po skončení pětileté záruční doby.
Je nesporné, že požadavky na zajištění záruky za dílo pozastávkou do konce záruční doby dílo prodražují. Výše požadovaných pozastávek by měla být regulérně reflektována právě při kalkulaci nabídkové ceny příslušného díla, aby pak náklady na tuto de facto zadavateli požadovanou „bezúročnou půjčku“ nedopadly na úkor kvality staveb, což by nebylo ani bezpečné, ani ve veřejném zájmu. K nabídkové ceně lze připočítat běžnou úrokovou sazbu na dobu pozastávky a pozastavenou část ceny díla.
Smlouva dále umožňuje nahrazení výše uvedené pozastávky bankovní zárukou. Banka požaduje po žadateli za poskytnutí bankovní záruky podpis bianco směnky a objednatel může z této bankovní záruky čerpat, aniž by musel dát někdo souhlas.
Pokud se rozhodne dodavatel poskytovat raději zajištění formou bankovní záruky, s bankami lze jednat o podmínkách a je možné vyloučit takové podmínky, které nelze akceptovat. Znění záruk často banku zavazuje závazek k výplatě za dodavatele splnit na první výzvu bez uplatnění výhrad. Pokud se banka pokusí přenést toto riziko dále na dodavatele, může požadovat i podpis směnky, tzv. „bianco směnky“, tedy závazné prohlášení o úhradě závazku na první výzvu bez uvedení částky. Takový požadavek můžete diskutovat s bankou a dohodou jej vyloučit, podpis směnky bez uvedené částky nelze v žádném případě nikomu doporučit i přesto, že banky jsou obecně důvěryhodnými věřiteli a zneužití zajišťovacích instrumentů se u nich nepředpokládá.
Náklady na poskytnutí záruky bankou ve výši úhrady za tuto bankovní službu se pak opět musí zahrnout do kalkulace ceny díla. Požadavky zadavatelů na krytí rizik a zvýšení zajištění záruk za stavby jejich dodavateli pak v důsledku zvýší na trhu stavebních dodávek ceny.
V současné době však stavebních kapacit silně ubývá. Ve stavebnictví chybějí pracovní síly. Tesaře, zedníky a stavební dělníky nahrazujeme zahraničními pracovníky. Pokud se takto nadále budeme ke stavebním společnostem chovat, za tři až pět let nebude mít kdo stavební objekty ani udržovat.
Při současném nedostatku kapacit stavebních dodavatelů si zadavatelé možná uvědomí, že jejich nevýhodné zadání veřejných zakázek na projektové či stavební práce odradí kvalitní, renomované, a tudíž vytížené stavební dodavatele od podávání nabídek. V případě nepříznivých podmínek či v jednostranně nevýhodně nastavených výběrových řízeních pak v konečném důsledku zadavatelé ztratí postavení, kdy by si mohli vybírat z kvalitních dodavatelů.
Oprávnění autorizovaného inženýra pro dopravní stavby k vydání odborného geotechnického posudku
Je autorizovaný inženýr pro dopravní stavby se zaměřením na kolejová vozidla oprávněn podle autorizačního zákona a předpisů ČKAIT vydávat odborné posudky, které jsou označeny jako geotechnické?
Podle § 18 AZ je autorizovaný inženýr (AI) v rozsahu oboru podle § 5, popřípadě specializace, pro kterou mu byla udělena autorizace, oprávněn vykonávat odborné činnosti. Mezi jinými je zde citováno pod písm. g) oprávnění vydávat odborná stanoviska, zpracovávat dokumentaci a posudky. V případě, že se jedná o „geotechnický posudek“, je ve smyslu ustanovení § 2 odst. 1 zákona č. 360/1992 Sb. (AZ) autorizovaná osoba (AO) oprávněna k jeho zpracování při výkonu odborných činností ve výstavbě. V §2 odst. 2 a 3 AZ stanoví, že vykonávat svou činnost mohou AO v souladu s AZ v rámci svého oboru, tedy autorizovanou osobou v oboru geotechnika podle § 5 odst. 3 písm. i)
AZ může být vypracován posudek z tohoto oboru. Autorizovaný inženýr pro obor dopravní stavby není na základě své autorizace oprávněn vydávat v rámci výkonu odborných činností takový posudek. Geotechnický posudek podle výše citovaných ustanovení může zpracovávat osoba autorizovaná v oboru geotechnika.
Je autorizovaný inženýr pro dopravní stavby se zaměřením na kolejová vozidla oprávněn navrhovat sanace základové půdy železničních násypů a navrhovat sanační práce staticky nestabilních železničních násypů?
Ze zákona nejsou pojmy „sanace základové půdy“ ani „sanační práce" přímo definovány. Pokud by se jednalo o projektovou činnost ve výstavbě ohledně dopravní stavby pro kolejová vozidla a součást projektové dokumentace by tvořil návrh prací na zajištění základové půdy, pak může v rámci zpracování své projektové dokumentace pro dopravní stavbu autorizovaný inženýr v oboru dopravní stavby, zpracovávat také všechny oborově vyčleněné části této projektové dokumentace zahrnující techniku prostředí, statiku a dynamiku staveb, geotechniku či požární bezpečnost staveb při uplatnění principu takzvaného „překrývání oborů“ viz blíže popsáno v systému profesis.
K oběma otázkám výše uvedeným dodáváme, že se obor dopravní stavby nedělí u autorizovaných inženýrů na zaměření pro kolejové či nekolejové stavby. Toto dělení by se vztahovalo pouze na specializace autorizovaných techniků. Na oprávnění autorizovaných techniků se nevztahuje v předchozím odstavci citovaný princip překrývání oborů, autorizovaný technik tedy není oprávněn ke zpracování oborově vyčleněných částí PD.
Může autorizovaný inženýr v oboru dopravní stavby nabízet také geotechnické práce, ačkoliv nedisponuje přímo autorizací v oboru geotechnika, ale je autorizován v oboru dopravní stavby?
V zákoně č. 360/1992 Sb., konkrétně v § 5 odst. 3 je uveden přehled jednotlivých oborů autorizovaných osob. V odpovědi k tomuto dotazu ČKAIT ověřila oprávnění dotyčného člena ČKAIT jakožto AI v oboru dopravní stavby a uvedla i to, že AI autorizovaná v tomto oboru na základě „překrývání oborů“ může provádět i oborově vyčleněné části téže projektové dokumentace, zahrnující mimo jiné také geotechniku. AI tudíž neporušuje pravidla či nepřekračuje hranice svého oprávnění, pokud v rámci dodávky své projektové dokumentace samostatně vyhotoví její geotechnickou část.