Výklad § 77 zákona o zadávání veřejných zakázek je dlouhý a nejednoznačný

ČKAIT požádala MMR o výklad § 77 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále ZZVZ). Odpověděl 3. dubna 2017 JUDr. Mgr. Vlastimil Fidler, ředitel odboru práva veřejných zakázek a koncesí MMR.
Když se chce občan z členských států EU ucházet v ČR o zakázku, při níž je nutné prokázat autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb., využívá často možnosti získat statut osoby hostující. ČKAIT proto požádala o výklad ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek, konkrétně § 77, v návaznosti na ustanovení zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen autorizační zákon). Následují v úvodu zmíněné otázky a odpovědi MMR.

Jak hostující osoby prokazují profesní způsobilost podle zákona o veřejných zakázkách?

Z aplikační praxe uznávacího procesu podle autorizačního zákona i zákona č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace a jiné způsobilosti státních příslušníků členských států Evropské unie a některých příslušníků jiných států a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o uznávání odborné kvalifikace) vyplývá, že žadatelé o uznání odborné kvalifikace z členských států EU hlásící se do veřejných soutěží (kde zadavatel jako odbornou způsobilost uvádí oprávnění podle zákona č. 360/1992 Sb.) využívají možnost dočasného nebo příležitostného výkonu vybraných činností ve výstavbě (§ 30a odst. 4 autorizačního zákona) a po splnění zákonem stanovených podmínek obdrží statut osoby hostující.

Je zápis hostující osoby do seznamu registrovaných osob podle § 30r autorizačního zákona jinou obdobnou evidencí podle § 77 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.?

Samotný zákon č. 134/2016 Sb. v § 77 neřeší, zda je zápis do seznamu registrovaných osob podle § 30r (autorizačního zákona) jinou obdobnou evidencí podle § 77 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. ZZVZ pouze ukládá povinnost dodavateli takový výpis předložit, a to s ohledem na skutečnost, že podnikatelé jsou zapsáni i v jiných systémech, než je obchodní rejstřík. Pokrývá tedy tu oblast (v případě „jiné obdobné evidence“), kterou nepokrývá obchodní rejstřík, a to z toho důvodu, aby měli všichni účastníci stejné postavení v zadávacím řízení, neřeší však, zda tomu tak je v jednotlivých systémech/seznamech. Je tedy na ČKAIT, aby sama vyhodnotila, zda autorizační zákon umožňuje hostujícím osobám, zapsaným do seznamu registrovaných osob, podnikat na území ČR a účastnit se veřejných zakázek za stejných podmínek jako běžný člen profesní komory. Činnost projektantů je regulovanou činností podle směrnice 2005/36/ES (umožňuje regulovat vybrané činnosti) a zákona č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace. Vzniká tedy určité právo regulovat takovou vybranou činnost. Po splnění podmínek však musí mít zahraniční dodavatel ve veřejných zakázkách stejná práva jako dodavatel místní, v soutěži si musí být rovni.

Podle § 30c odst. 2 autorizačního zákona jsou hostující osoby registrovány u ČKAIT, ale nejsou jejími členy. Splňuje hostující osoba možnou podmínku zadavatele podle § 77 odst. 2 písm. b) ZZVZ ohledně členství v profesní komoře?

Zahraničnímu dodavateli vzniká právo provádět činnost projektanta (regulovaná činnost) na území České republiky po splnění podmínek uvedených v zákoně č. 360/1992 Sb., a to tím, že je přezkoušen, stane se hostující osobou a je zapsán do seznamu registrovaných osob. Tím je zajištěna jeho odbornost. S ohledem na skutečnost, že národní legislativa je (musí být) v souladu s evropským právem, musí umožňovat zahraničním dodavatelům stejné možnosti a práva v oblasti veřejných zakázek jako domácím dodavatelům. Předpokládáme, že požadavek na zajištění základních svobod (tedy i volný pohyb služeb) v oblasti projektové činnosti je zajištěn právě autorizačním zákonem a zahraniční osoby, zapsané v seznamu registrovaných osob mají (po splnění podmínek, které takový zápis vyžaduje) stejná práva k podnikání v dané oborové činnosti. Pokud by tomu tak nebylo, byl by to problém, který však není problémem ZZVZ. Předpokládáme, že tomu tak však není a zápis hostujících osob do seznamu registrovaných osob je „jinou obdobnou evidencí“ podle § 77 ZZVZ.

Je možné hostující osobu za případné nesplnění této podmínky ze soutěže vyloučit? (Viz § 30c odst. 2 autorizačního zákona.)

Podle našeho názoru, pokud je autorizační zákon v souladu s evropským právem a osoba (zahraniční) zapsaná do seznamu registrovaných osob má obdobné možnosti podnikání jako domácí člen profesní komory, není možné takovou osobu vyloučit ze zadávacího řízení. Není k tomu důvod. Osoba prokázala, že má odpovídající vzdělání v oboru (postupem podle autorizačního zákona).

Je § 77 odst. 1 v souladu s § 77 odst. 2 písm. b) ohledně statutu hostujících osob ČKAIT podle § 30c odst. 2 autorizačního zákona?

Primárně je § 77 odst. 2 písm. b) ZZVZ v souladu s evropským právem. Ve znění tohoto ustanovení je promítnuta transformace všech evropských směrnic, které se vztahují k zadávání. Evropská směrnice 2014/24/EU v článku 58 sděluje, že pokud je vyžadováno určité oprávnění nebo členství v organizaci, může zadavatel požadovat, aby takové členství nebo oprávnění bylo prokázáno. Je na autorizačním zákonu, aby umožnil naplnit evropské právo. Ale domníváme se, že je § 77 odst. 2
písm. b) ZZVZ v souladu s autorizačním zákonem, pokud osobám zapsaným v seznamu registrovaných osob není nijak bráněno v účasti na veřejných zakázkách.

Jakým způsobem je možné se vyrovnat s § 77 odst. 1 a odst. 2 písm. c) v návaznosti na odst. 3? (Doklady podle odstavce 1 nebo 2 dodavatel nemusí předložit, pokud právní předpisy v zemi jeho sídla obdobnou profesní způsobilost nevyžadují.)

Toto ustanovení se nevylučuje s povinností osob splnit podmínky v případě regulovaných činností. U běžných činností a služeb, které nejsou regulovány, skutečně dodavatel nemusí takové dokumenty předkládat, pokud právní předpisy profesní způsobilost nevyžadují (nějaká jednodušší služba, např. obchodník s papírem). Na druhou stranu v případě regulované činnosti podle autorizačního zákona taková osoba nemusí předkládat takové dokumenty v zadávacím řízení ze země původu/sídla, ale musí předložit výpis ze seznamu registrovaných osob v České republice, protože taková povinnost mu vzniká na základě jiného zákona než ZZVZ. Povinnost takovému dodavateli tedy vzniká na základě autorizačního zákona, na základě kterého je prověřena jeho profesní kvalifikace rovná běžnému domácímu členství v profesní komoře. Pokud by nebyl v takovém seznamu zapsán, může být vyloučen ze zadávacího řízení.

§ 77 Profesní způsobilost podle zá­kona o zadávání veřejných zakázek

(1) Dodavatel prokazuje splnění profesní způsobilosti ve vztahu k České republice předložením výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, pokud jiný právní předpis zápis do takové evidence vyžaduje.

(2) Zadavatel může požadovat, aby dodavatel předložil doklad, že je

a) oprávněn podnikat v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, pokud jiné právní předpisy takové oprávnění vyžadují,

b) členem profesní samosprávné komory nebo jiné profesní organizace, je-li takové členství pro plnění veřejné zakázky na služby jinými právními předpisy vyžadováno, nebo

c) odborně způsobilý nebo disponuje osobou, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky odborná způsobilost jinými právními předpisy vyžadována.

(3) Doklady podle odstavce 1 nebo 2 dodavatel nemusí předložit, pokud právní předpisy v zemi jeho sídla obdobnou profesní způsobilost nevyžadují.

 

Autor příspěvku: Legislativní komise ČKAIT