Dočasně, anebo příležitostně?

ČKAIT požádala MŠMT a posléze také renomovanou advokátní kancelář Havel, Holásek & Partners o výklad sporných termínů „dočasné a/nebo příležitostné poskytování služeb (výkon činnosti)“, které se objevují v předpisech EU a České republiky vztahujících se k uznávání odborné kvalifikace.
Pojmy „dočasně nebo příležitostně“ užívá jak zákon č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace, tak směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/36/ES z 6. července 2005 o uznávání odborných kvalifikací (uznávací směrnice) i směrnice pro uznávání odborné kvalifikace osoby usazené, resp. pro ověření odborné kvalifikace osoby hostující ČKAIT.

Výklad MŠMT

V srpnu 2016 se Mgr. Petr Černikovský, ředitel odboru strategie a evropských záležitostí MŠMT, dopisem ředitelce odboru stavebního řádu MMR vyjádřil k pojmu „dočasný a příležitostný výkon činnosti“ ve smyslu zákona č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace a jiné způsobilosti státních příslušníků členských států Evropské unie a některých příslušníků jiných států a o změně některých zákonů (zákon o uznávání odborné kvalifikace), ve znění pozdějších předpisů, a to následovně:

Dočasnost či příležitostnost není nijak definována na obecné úrovni ani evropským, ani vnitrostátním právem. Pro určení, zda se jedná o dočasné či příležitostné poskytování služeb, je nutné posoudit veškeré okolnosti každého konkrétního případu.

Obecně platí, na základě výkladu Soudního dvora Evropské unie, že faktory, které je nutné posoudit pro odlišení režimu usazení a režimu dočasného či příležitostného poskytování služeb, jsou: délka trvání výkonu činnosti, pravidelnost, frekvence, kontinuita.

To, že je poskytování služeb pouze dočasné či příležitostné, neznamená, že by si osoba nemohla k výkonu své činnosti vytvořit „zázemí“ (tj. obstarat kanceláře, vybavení aj.), které je nezbytné pro poskytování jejích služeb (viz rozsudek Soudního dvora C-55/94 ve věci Reinhard Gebhard).

Dočasné či příležitostné poskytování služeb se uskutečňuje zpravidla buď formou vyslání pracovníků, nebo takto služby poskytují osoby samostatně výdělečně činné.

Na jednotlivé otázky vašeho dopisu proto nelze jednoznačně odpovědět, uznávací orgán musí na základě svého uvážení a zhodnocení výše uvedených kritérií v každém jednotlivém případě posoudit, zda se jedná o usazení, či o dočasný nebo příležitostný výkon činnosti.

Výklad advokátní kanceláře

Podle výkladu advokátní kanceláře Havel, Holásek & Partners existuje mezi textací dokumentů rozpor.

České znění uznávací směrnice v čl. 5 preambule stanoví: Vzhledem k různým systémům pro dočasné nebo příležitostné přeshraniční poskytování služeb na straně jedné a pro usazování na straně druhé by měla být vyjasněna kritéria pro rozlišování mezi těmito dvěma koncepty v případě přestěhování poskytovatele služeb na území hostitelského členského státu.

Anglické znění uznávací směrnice říká: In view of the different systems established for the cross-border provision of services on a temporary and occasional basis on the one hand, and for establishment on the other, the criteria for distinguishing between these two concepts in the event of the movement of the service provider to the territory of the host Member State should be clarified.

Francouzské znění pak obdobně uvádí: Compte tenu des différents régimes instaurés, d‘une part, pour les prestations de services transfrontalires temporaires et occasionnelles et, d‘autre part, pour l‘établissement, il convient de préciser les criteres de distinction entre ces deux concepts en cas de déplacement du prestataire de services sur le territoire de l‘État membre d‘accueil.

Cizojazyčné verze spojku „nebo“ používají v čl. 6 preambule a v čl. 7 textu uznávací směrnice: Such declaration shall be renewed once a year if the service provider intends to provide temporary or occasional services in that Member State during that year. (Toto ohlášení se jednou ročně obnovuje, pokud poskytovatel služeb chce v daném roce dočasně nebo příležitostně poskytovat služby v tomto členském státě.) V ostatních případech je v cizojazyčných verzích důsledně používána spojka „a“. V české verzi uznávací směrnice je však dále také operováno se spojkou „a“ – např. čl. 5: Tato hlava se použije pouze tehdy, pokud se poskytovatel služby pohybuje na území hostitelského členského státu, aby zde dočasně a příležitostně vykonával povolání uvedené v uvedeném odstavci/článku.

Podle našeho názoru by tento jazykový rozpor mohl vznikat v jazykovém překladu, kdy anglické znění směrnice činí rozdíl mezi temporary and occasional provision of services / temporary or occasional services / services on a temporary or occasional basis.

To znamená, že pokud se označení „temporary and occasional“ váže ke slovu poskytování, je operováno se spojkou „a“; pokud se označení „temporary or occasional“ váže ke službám samotným, je v některých případech operováno se spojkou „or“. V české verzi se rozdíl mezi dočasným a/nebo příležitostným výkonem služeb a dočasnými a/nebo příležitostnými službami stírá.

Zákon o uznávání odborné kvalifikace spojky „a/nebo“ volně zaměňuje a dokonce přidává spojku „či“

V pasáži o regulované činnosti však zákon o uznávání odborné kvalifikace používá „nebo“: Uchazeč, který je státním příslušníkem členského státu nebo který byl vyslán na území České republiky v rámci poskytování služeb zaměstnavatelem usazeným v jiném členském státě Evropské unie a v souladu s právními předpisy členského státu původu vykonává předmětnou činnost, která je v České republice regulovanou činností, je oprávněn tuto činnost vykonávat dočasně nebo příležitostně i na území České republiky, aniž splní požadavek zápisu, registrace, povolení, autorizace nebo členství v profesní komoře podle zvláštního právního předpisu a aniž požádá o uznání odborné kvalifikace podle § 6 až 18 a uznání jiné způsobilosti podle § 20, pokud splní podmínky podle odstavců 2 až 5 a 8 a, stanoví-li tak zvláštní zákon, podmínky podle § 36b. Zda je regulovaná činnost vykonávána dočasně nebo příležitostně se posuzuje zejména s ohledem na dobu trvání, četnost, pravidelnost a nepřetržitost výkonu činnosti na území České republiky.

Pojmy „dočasný a příležitostný“ musí být splněny kumulativně

Po rešerši v zahraničních zdrojích jsme narazili např. na příručku pro výkon funkce mediků (tj. regulovaného povolání) ve Velké Británii, v níž je explicitně konstatováno, že podmínky dočasnost a příležitostnost musí být naplněny kumulativně. Dále jsme dohledali příručku vydanou agenturou CzechTrade, která v případě hostujících osob požaduje posouzení případ od případu a spojku „a/nebo“ používá pro jistotu v této verzi: temporary or/and occasional (výklad CzechTrade).

Pojmy dočasného a příležitostného poskytování služeb nejsou nikde přesně definovány a je nutné je posuzovat případ od případu. Čl. 5.2 uznávací směrnice stanoví: Povaha dočasného a příležitostného poskytování služeb se posuzuje případ od případu, zejména s ohledem na dobu trvání, četnost, pravidelnost a nepřetržitost.

Pro příklad lze odkázat na příručku vydanou Centrem pro regionální rozvoj ČR (str. 6), v níž činí rozdíly mezi přeshraničním poskytováním služeb (tj. osoba hostující) a mezi dlouhodobým poskytováním služeb (tj. osoba usazená) následovně.

Posuzuje se doba trvání, pravidelnost, četnost a nepřetržitost poskytování služby

Je vždy třeba posoudit, zda se jedná o dočasné a příležitostné poskytování služeb v jiné členské zemi EU, nebo zda je nutné se v druhém státě usadit, tzn. založit si tam podnik či živnost. Jedná se o poměrně složitý problém, neboť co znamená dočasnost a příležitostnost, není totiž nikde závazně definováno. Postupuje se především podle doby trvání, pravidelnosti, četnosti a nepřetržitosti poskytování služeb. Nezbytnou podmínkou je, aby přeshraničně poskytovaná služba byla prováděna i v zemi původu. Mezi typické příklady přeshraničního poskytování služeb lze zařadit např. stavební činnosti (byť by trvaly i několik let), dodávku softwarových či poradenských služeb.

Naproti tomu je nepřípustné poskytovat přeshraničně službu v jiné zemi EU pravidelně a dlouhodobě – tedy např. jeden den v týdnu či jeden týden v měsíci. Také služby, jejichž poskytování je obecně vázáno na určité místo (např. provozování restaurace, hotelu, kadeřnického salonu), nelze obecně poskytovat přeshraničně. Pokud je tedy firma či podnikatel dlouhodobě začleněn do hospodářství hostitelského členského státu včetně získávání zákazníků v této hostitelské zemi, musí se tam usadit.

Praktický příklad – OSVČ chce zedničit v Německu

Česká OSVČ – zedník podnikající v tomto oboru již pět let – má možnost získat zakázku od německého občana v Německu, jedná se o drobné zednické práce při rekonstrukci rodinného domu. Odhadovaná délka je přibližně jeden měsíc. Musí splnit následující podmínky a procedury.

• Česká OSVČ běžně provádí zednické služby v České republice, takže je může poskytovat dočasně a příležitostně i v jiné zemi.

• Je nutné, aby OSVČ měla zakázky od různých zadavatelů a nesmí na zakázce úzce spolupracovat s jinými OSVČ či vyslanými zaměstnanci (viz kapitola 1.3.1 příručky).

• Pokud by OSVČ byla občanem třetí země (mimo EU/EHP a Švýcarsko), potřebovala by v Německu pracovní povolení a příslušné povolení k pobytu.

ČKAIT má oprávnění rozhodnout, zda osoba splňuje kvalifikační předpoklady hostující osoby

Vzhledem ke skutečnosti, že vymezení pojmů dočasnost/příležitostnost není v současné době nikde výslovně upraveno, je nutné hodnotit každý případ jednotlivě. Pokud by zahraniční autorizovaný inženýr vykonával svou činnost v ČR pravidelně, tj. například u více projektů za sebou, jednalo by se podle nás o důvod vedoucí k jeho nutnému usazení. Pravomoc pro posouzení, zda se ještě jedná o dočasné a příležitostné poskytování služeb, má podle směrnice ČKAIT uznávací orgán:
Pokud dospěje k závěru, že hostující osoba nesplňuje zákonem stanovené kvalifikační předpoklady anebo že zamýšlenou činnost hostující osoby nelze považovat ani za dočasnou, ani za příležitostnou, Komora vydá bezodkladně rozhodnutí o tom, že uchazeč není oprávněn k výkonu povolání na území České republiky.

Je tedy plně v kompetenci ČKAIT stanovit tyto podmínky pro činnosti hostujících osob. Lze například stanovit, že uznání se provede pro hostující osobu pouze na jeden konkrétní projekt na dobu dvanácti měsíců s tím, že takové uznání lze pak pro daný projekt prodloužit do jeho ukončení. Uznání pro další projekt by bylo možné u dané osoby jedině až po skončení prvního projektu, aby se její činnost zde nekumulovala. Lze si představit stanovení takového pravidla ze strany ČKAIT, že pokud někdo požádá o uznání v rámci hostující osoby pro již třetí projekt v řadě za sebou nebo kumulativně, nejedná se již o příležitostnou a dočasnou činnost, ale je nutné, aby se daná osoba již ve státě usadila a požádala o uznání jako osoba usazená.

Ve světle výše uvedeného tedy v navázání hostování na určitý projekt a ještě časově omezené nevidíme problém a z hlediska dalších požadavků na výkon autorizovaného inženýra toto považujeme za vhodné.